EVALUACIÓN DEL CURSO EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Evaluación del curso Epistemología Jurídica.

Creo que el balance de contenidos del curso estuvo alejado del equilibrio. Vimos poca epistemología y más perspectivas, esto es, enfoques o percepciones del Derecho.

Ciertamente, una maestría involucra un manejo superior de los conocimientos, pero también ello requiere de una conducción con maestría por parte del profesorado. Uno espera también aprender, no sólo aplicar algunos aspectos del conocimiento que no siempre son bien aprehendidos con actividades de autoaprendizaje, como suelen ser las exposiciones en clase. No se sabía con claridad si lo expuesto era correcto o incorrecto, completo o incompleto, dejando en manos de los estudiantes el construir su propio conocimiento.

La técnica empleada por ende, habría requerido de una exposición y una complementación por parte del profesor, que llevara la construcción del conocimiento a una interacción favorable a construir adecuadamente el segmento en el que se estuviera trabajando.  Caso contrario, lo único que se logra es un ambiente de confusión y de incertidumbre sobre si se alcanzó o no el objetivo buscado.

En mi muy particular apreciación, la secuencia de actividades a desarrollar por los alumnos requeriría siempre de una participación crítica complementaria por el profesor a cargo del grupo, esto es, no sólo dejar la clase en manos de los alumnos, sino asumir también un papel dirigente de las actividades y los contenidos del curso.

APORTACIONES DE LAS DISTINTAS PERSPECTIVAS AL DERECHO

Aportaciones de las distintas perspectivas al Derecho.

Reflexión final.

Las distintas perspectivas desde las cuales tuvimos la oportunidad de mirar el  “Derecho”, arrojan distintas luces sobre la manera en que el Derecho regula la vida en la sociedad; si esto sucede voluntariamente, espontáneamente o bien, si se requiere algún grado de imposición o limitación del albedrío.

Me parece que los contenidos normativos del Derecho van variando de tiempo en tiempo. Esto es, existe una conexión con el contexto histórico, así como una interrelación o imbricamiento con el entorno social, geográfico y temporal.

La conexión histórica es inherente a una manera de percibir las cosas.  Así, en los tiempos de mayor preponderancia de la religión, de éstas proviene el Derecho, normas sancionadas por la divinidad o que emanan de ésta.

En tiempos de negación de la divinidad, surgen mitos fundacionales de los que proviene la noción del Derecho como una hechura de los hombres para vivir en sociedad, para regular las relaciones. Si se acepta que hay derechos naturales inalienables, entonces se tienen las percecpciones iusnaturalistas; si éstas provienen de la razón, entonces serán iusracionalistas; si atañen a la norma misma, a lo que está dado, serán percepciones iuspositivistas, ya sí sucesivamente.

Conforme aumenta la complejidad de los enfoques, se pueden tener las percepciones culturales, tridimensional, crítica, etcétera.  Lo que parece ineludible es que siempre existe una conexión histórica, social, geográfica y temporal. Por ejemplo, si se pertenece a “occidente”, la percepción del derecho será diametralmente diferente a la que se tiene en el Islam, en el confucionismo o en el sintoísmo.

Tras ello, lo que me parece relevante es que debe cuidarse la armonía del enfoque del Derecho con el sistema jurídico, político, económico y social en el que actúan el creador y el operador del Derecho.  De esta forma, si se está actuando en un sistema como el mexicano, es obvio que deberá apelarse a las prácticas y fundamentaciones provenientes de las normas mexicanas, comprendiendo la jerarquía de las leyes y acudiendo a los métodos de interpretación y solución de controversias, pero siempre en el canon del derecho nuestro.  No tiene sentido apelar a la Constitución norteamericana más que como referencia, pues para fundamentar o motivar un dictamen o una sentencia, lo apropiado es referirse a la Constitución mexicana y a las leyes que de ella emanan.

Derecho y Cultura

Entre muchas teorías que han venido apareciendo en las últimas décadas en el pensamiento jurídico, dentro de las cuales están las teorías neopositivistas como La Argumentación Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la teoría Garantista del Derecho y otras también de corte jusnaturalista, destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho, que tiene como representante a Paul Khan, que es catedrático de Derecho de la Cátedra Nicholas B. Katzenbach de la Universidad de Yale y autor de varios textos vinculados a la antropología jurídica, y desarrolla su propuesta en su obra titulada: “Análisis Cultural del Derecho” Una reconstrucción de estudios jurídicos, publicado en Barcelona en el año 2002. Esta teoría parte de la premisa que la cultura es un factor de integración y estabilidad política que tiene que ver con el poder, los equilibrios locales y regionales, así como con el agente y objeto de las políticas públicas. Es un elemento básico de vínculo de la memoria, identidad y aspiraciones sociales y no debería ser del olvido, discordia y exclusión. A la cultura se le reconoce y utiliza para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demanden legitimidad y legalidad dentro de un Estado Democrático. La cultura significa espacios de poder y resistencia de conformación y recomposición de potencias, representa símbolos de pluralidad y disenso y consenso, conflicto y acuerdo. La trascendencia del Derecho Cultural consiste en configurar un espacio en el que el derecho dialoga con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad.

En la aproximación Cultural se sabe que el Estado de Derecho es una compleja construcción de protección, su carácter contingente. Se trata de que el Derecho se libere también en la práctica cultural, haciendo posible que los ciudadanos pongan su cuota de esfuerzo por elevar una conciencia jurídica, a la par que se eleve una conciencia cultural, donde se eleve la valoración al ser humano, a los bienes públicos, a la seguridad, al orden, y al desarrollo que en buena cuenta es también fin del Derecho, de modo que existe una garantía en elevar una conciencia jurídica al elevar una conciencia cultural.
El Análisis Cultural del Derecho es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana. El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las Escuelas del Historicismo, la Sociología Jurídica y el Jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadiría, lo que no es así. Ya en su momento Malinosky, Savigny, Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntas. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas. Hay por lo tanto una relación dialéctica. Stavenhagen apunta que el Derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común. Señala que es importante el reconocimiento del Derecho de minorías étnicas, el derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo. El Análisis Cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento. El Análisis Cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado y a la cultura como actividades, conocimiento o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos. El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares. El Análisis Cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades.
Kant señaló alguna vez que la tarea de la filosofía es determinar los límites de la razón, y se debe pasar a la especificidad de las prácticas sociales, donde está el Estado de Derecho, porque es la forma de comprender al yo y a los otros. Se trata que el Derecho configure con la realidad viva y directa, que no sea un andamiaje, sino un reflejo de la realidad. Por otro lado, el Análisis Cultural del Derecho tiene que propender al reconocimiento de los pueblos periféricos, hay que recordar a Manuel Lévinas cuando señala: “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos, no hay derecho verdadero”. Señalando que lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuarse con nuestros semejantes, sino el derecho resulta siendo un medio y no un fin en sí mismo.
El derecho no debe ser un misterio, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer lo heterogenizante, por lo que debe extenderse el derecho a involucrar a todas las culturas adecuándose a ellas, dando prevalencia al ser humano, como núcleo integral y atendible por encima de los prejuicios o enfoque ideológico. Se trata de conciliar el derecho con la cultura, de comprender que la cultura no está separado del Derecho, y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un derecho auténtico, que en países como el Perú esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias, y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “Oficial” se podrá solucionar el problema, planteado así las cosas es completamente erróneo, creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negarla, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración.
En los últimos años se viene revalorando la diversidad cultural en el mundo. Se ha interpretado con mirada fresca el papel y las relaciones de muchos sectores sociales con distintas culturas: pueblos originarios, etnias, comunidades de inmigrantes, grupos que se identifican por su preferencia sexual, por su género, su religión o su nacionalidad. En el contexto de la globalización de la sociedad de conocimiento y de la sociedad red, la reafirmación y la reivindicación de la identidad cultural ha pasado a ocupar un lugar central. Se trata de proponer una sociedad auténticamente plural que también sea justa, inclusiva. En una sociedad como la peruana donde hay múltiples desigualdades, la solución a la problemática de los pueblos indígenas no es cuestión de caridad ni de alivio a la pobreza, sino de justicia social. El Estado tiene la obligación de establecer políticas de compensación a favor de dichos pueblos, así como de garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a la autonomía, y a participar en las decisiones acerca de cómo explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan y cómo canalizar los beneficios.
La teoría comentada nos hace ver la dinámica del Derecho para tiempos en que los compromisos de apostar por el mejor futuro es lo que cuenta. Sócrates puede no haber estado en lo correcto al beber la cicuta, pero estaba en lo correcto al afirmar que en donde fuera, él seguiría siendo un ateniense comprometido con la apuesta por la justicia. Y eso es lo que justifica al hombre en su paso por el mundo.

Derecho Indígena

Los constitucionalistas han analizado que, como tendencia, en nuestros países muchas veces se busca crear normas programáticas para el futuro, para cuando seamos grandes, democráticos; otra tendencia es crear normas para mañana, para lo que necesitamos mañana, y pasado hay que reformar otra vez la Constitución; pero una tercera tendencia, que es la más grave y que es el peligro que pueden tener las nuevas normas constitucionales de derecho indígena, es la de no reflejar siquiera la realidad que está sustentando las demandas de los pueblos indígenas, y provocar distorsiones en la naturaleza de éstas. El constitucionalista Karl Loweinstein ha utilizado una figura para ubicar de manera gráfica estos escenarios. Dice que, algunas veces, en nuestras constituciones nos hacemos un traje muy grandote que hay que guardar en un armario para cuando crezcamos; que en otras, nos hacemos un traje adecuado a la realidad con una talla extra por un crecimiento normal y en perspectiva; pero hay muchas ocasiones, y es el peligro que quiero alertar, en que no nos hacemos un traje, sino un disfraz.
A estas alturas es necesario aclarar que es un falso dilema preguntarnos si sólo con el contenido de nuevas normas constitucionales se resolverá la grave situación de los pueblos indígenas, conociendo de antemano la respuesta. Esta lógica nos podría llevar a la peligrosa conclusión de que da lo mismo tener el derecho que no tenerlo. El problema radica en que ganemos la batalla por una reforma constitucional consecuente, asignatura pendiente en el proceso de juridicidad de la relación entre los pueblos indígenas y el Estado.

Perspectiva de género

Para empezar, el concepto de "género" es más que una categoría relacional: "es una teoría amplia que abarca categorías, hipótesis, interpretaciones y conocimientos relativos al conjunto de fenómenos históricos construidos en torno al sexo". El género como construcción simbólica, capta los atributos asignados a las personas a partir de su sexo. Estamos hablando de atributos biológicos, físicos, económicos, sociales, psicológicos, eróticos, jurídicos, políticos, y culturales que influyen sobre la organización de la sociedad en todas sus vertientes y sirven como la base de la creación de cierto orden de poder. "En conjunto es un complejo mosaico de generación y reparto de poderes que se concretan en maneras de vivir y en oportunidades y restricciones diferenciales".
Estudios sobre temas de género incluyen análisis de relaciones inter- e intra-genéricas en los ámbitos privados, públicos, colectivos, íntimos y políticos, de tal manera que las instituciones civiles y estatales son de particular interés ya que "ejercen el consenso al orden de género, y la coerción social". Así que, en su dimensión política, el concepto de género ofrece los instrumentos para entender, analizar y transformar el funcionamiento de las diferentes configuraciones y relaciones de poder entre hombres y mujeres en el conjunto de la sociedad, en el estado y en la cultura.
La perspectiva de género
A partir de esta definición de género, la teoría que alimenta esta perspectiva proporciona recursos ausentes en otros enfoques, para comprender la complejidad social, cultural y política existente entre mujeres y hombres. Es una visión explicativa, analítica, y alternativa, como política y crítica, "que reclama el fin de la intolerancia y la construcción de la mutua aceptación basada en el reconocimiento de la equivalencia humana". Propone una visión de la humanidad diversa y democrática que requiere que las mujeres y los hombres seamos distintos a lo que somos y éramos; solo así construiremos una democracia genérica que nos reconoce en nuestra diversidad. Uno de los primeros fines de la perspectiva de género es participar en la construcción de una "nueva configuración de la historia, la sociedad, la cultura y la política desde las mujeres y con las mujeres". Desde luego, revelar esta nueva configuración de la realidad nos obliga a plantearnos nuevos problemas y alternativas, y a incluir a las mujeres dentro de la sociedad, el proceso de desarrollo, la política, el estado y la vida en democracia.
El poner en evidencia la desigualdad existente conduce al enfrentamiento y subsiguiente desencanto con la concepción idealista, al plantear esta que las estructuras políticas existentes, los estados y sus leyes pueden establecer la igualdad en el día a día a través de la proclamación de decretos. "Desde esta perspectiva, es posible comprender que las leyes, normas y mitos culturales expresan de diversas formas hechos parcialmente existentes, hechos de eras pasadas o hechos utópicos, que plasman necesidades y deseos de igualdad, reprimidos y subordinados". Todo esto afecta el esfuerzo de reformar el estado ya que exige un cambio de mentalidad entre las mujeres y los hombres, y pone en evidencia las desigualdades que permanecen debido a cierta construcción del estado y ejercicio de poder.

Iusmarxismo

El Marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de Karl Marx, filósofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels. Para Marx, el comunismo sería una forma social en la que la división en clases habría terminado y la estructura económica sería producto de la asociación de los productores libres, y el producto social se distribuiría según el criterio “de cada cual según su capacidad; para cada cual según sus necesidades”. Las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad.

Los marxistas consideran que la sociedad capitalista se divide en clases sociales, de las que toman en consideración principalmente dos: La clase trabajadora o proletariado. Marx definió a esta clase como los individuos que venden su mano de obra y no poseen los medios de producción, a quienes consideraba responsables de crear la riqueza de una sociedad. La burguesía. La forman quienes poseen los medios de producción y emplean al proletariado. El principio comunista postula una igualdad entre los hombres en cuanto al factor trabajo-producto. Pero resulta que este principio no tiene en cuenta las diferencias de capacidad de trabajo existentes entre los hombres, por lo tanto no es un derecho justo. Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad. Con ello postula que el sistema de producción es el que amolda tanto a la cultura como a las ciencias, es decir, éstas responden a los intereses de los que poseen los medios de producción, en las que no escapa el derecho.

En pocas palabras el derecho responde a los intereses de la burguesía que se apropia de la riqueza de los trabajadores en el sistema de producción capitalista; sin embargo, bajo esta óptica de pensamiento, se soslaya el hecho de que las ciencias en su conjunto, incluyendo al derecho, tanto en el comunismo como en el capitalismo están hechas para proteger a quienes detentan el poder, ya sea económico o político.

Entonces, una vez que ha fracasado el sistema socialista con la desintegración de la URSSS queda al descubierto que la clase gobernante, cualquiera que esta sea, a través de la historia, siempre ha sido la beneficiaria directa de cuanto sucede en la llamada superestructura social, pues primero están ellos, después la clase proletaria.

Ahora bien Kelsen menciona que resulta empíricamente falso que el derecho tutele únicamente los intereses de la clase dominante, también tutela los intereses de la clase oprimida; también es falso que el derecho tutele únicamente los intereses colectivos de la clase dominante, también tutela los intereses de una parte de la clase dominante contra otras partes de la misma.

Teoría Tridimensional del Derecho

La Teoría Tridimensional del Derecho es una concepción de Derecho, internacionalmente conocida, elaborada por el filósofo del derecho brasileño Miguel Reale en 1968, y posteriormente abordada en diversas obras.

A La época de su divulgación, se trató en verdad, de una forma absolutamente revolucionaria e innovadora de abordarse las cuestiones de la ciencia jurídica, teniendo ese pensamiento arraigados adeptos y simpatizantes en todo el universo de los estudiosos del Derecho.

Según esa teoría, el Derecho se compone de tres dimensiones. De entrada, hay el aspecto normativo, en que se entiende el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia. En segundo lugar, hay el aspecto fáctico, en que el Derecho se atenta para su efectividad social e histórica. Por fin, en su lado axiológico, el Derecho cuida de un valor, en el caso, la Justicia.

Así, el fenómeno jurídico se compone, siempre y necesariamente, de un hecho subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico, de orden técnica etc.); de un valor, que confiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, de una norma, que representa la relación o medida que integra los demás elementos.

a) el Derecho como valor del justo: por la Deontología Jurídica y, en la parte empírica, por la Política Jurídica;

b) como norma jurídica: Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho; en el plan epistemológico, por la Filosofía del Derecho;

c) como hecho social: Historia, Sociología y Etnología Jurídica; Filosofía del Derecho, en el sector de la Culturología Jurídica.

El autor de la Teoría Tridimensional definió el Derecho como "realidad histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, según valores de convivencia. El Derecho es fenómeno histórico, pero no se halla enteramente condicionado por la historia, pues presenta una constante axiológica. El Derecho es una realidad cultural, porque es el resultado de la experiencia del hombre. La bilateralidad es esencial al Derecho. La bilateralidad atributiva es específica del fenómeno jurídico, de vez que sólo él confiere la posibilidad de exigirse un comportamiento.

El Derecho Musulmán

El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corán. En un cierto número de países de tradición musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser más bien interpretado de manera amplia.

El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone, además, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho Musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente. Así, ningún estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmán.

Al igual que el Judaísmo, el Islam es en esencia una religión de la ley “ El Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes”.

El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el Derecho Musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la religión, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes ( limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios ( plegaria, ayuno, etc.. Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder.

La sanción ultima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmán apenas se preocupa, debido a ello, de la sanción de las normas que prescribe. La misma razón sirve para explicar que el derecho musulmán sea aplicable únicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes.

La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmáticos a los que habrían de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y teólogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelación divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecerá algún día, cuando todo el mundo este sometido a la religión del Islam.

Iusnaturalismo

La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político y económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creación del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y además se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos.

Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepción para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace énfasis en los aspectos que mas le interesan para abordar la teoría de la creación del Estado. Según el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvación espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia.

En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y el derecho natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, “puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razón y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ultimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad.

Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una teoría de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tiránicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone una única forma de entender la dimensión moral del hombre. Por otro lado, sociólogos y antropólogos han demostrado con trabajos etnográficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemónica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisión impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su parte, y según Hans Kelsen, apunta a que “el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.” El surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificación en Europa impulsado por la Revolución Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relación alguna con la moral, con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogística.

Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales.

Realismo Jurídico

Referente al Ius sociologismo algunos autores lo definen de formas distintas pues en general las doctrinas que se fundamentan en el califican como realista a las doctrinas anteriores con las que comparten puntos de vista, para Dagobert D. Runes en su diccionario de filosofía nos dice que:

“Teoría de que el derecho no es un sistema de reglas fijo, sino que fluye constantemente y forma parte del proceso social real”

Por otra parte Witker Velázquez nos dice que el realismo jurídico o también denominado sociologismo puede definirse como la concepción del derecho en el que prevalecen los elementos conductuales sobre los normativos, estos se clasifican en dos grandes ramas “El realismo estadounidense” y el “El realismo europeo” este ultimo incluye al realismo escandinavo , que presenta un mayor desarrollo metodológico. Dentro de algunos representantes del realismo estadounidense tenemos a Oliver Wendel Holmes y en europeo tenemos a Alf Ross.

Hay que recordar que no se debe confundir al sociologismo jurídico con la sociología del derecho pues este último es la disciplinas de los sociologos y de los científicos sociales se basa en la investigación empírica de los hechos jurídicos para sus propios fines teóricos y cognoscitivos, sin la intención de utilidad práctica inmediata para el derecho y por lo tanto se orienta principalmente hacia temas menos específicos porque no pertenecen de manera exclusiva al campo del derecho; el sociologismo jurídico en cambio es una actividad intelectual que desempeñan los juristas que pertenecen a corrientes antiformalistas, se funda en investigaciones empíricas realizadas en el ámbito de lo jurídico en general sobre temas semejantes a los de la sociología del derecho pero para fines prácticos del propio derecho.

Dicho en otra forma pues la diferencia metódica según Kelsen radica en que la sociología del derecho no estudia el derecho en sí sino a los fenómenos relacionados con él, en cambio el sociologismo jurídico pretende estudiar el fenómeno jurídico considerado en sí mismo.

Racionalidad y Derecho

Racionalidad y Derecho

Generalmente se ha asumido que es posible hablar de racionalidad en el ámbito de lo jurídico. Esta asunción es fundamental para la Teoría de la Argumentación Jurídica, pues sólo considerando posible la racionalidad en el Derecho, adquiere algún sentido formular una Teoría de la Argumentación Jurídica. De algún modo, el dictum “lex est aliquid rationis” forma parte de los presupuestos de la Teoría de la Argumentación Jurídica. Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallaríamos en el mundo del capricho, de las preferencias puramente personales, y sobre gustos no se discute.

Sin embargo, no todo el mundo estaría plenamente de acuerdo en considerar que el Derecho y las decisiones jurisdiccionales pueden acomodarse a la idea de racionalidad y desde luego no todos aquellos que lo aceptan concederían el mismo alcance a la racionalidad en el Derecho. Por ejemplo, algunos autores del realismo norteamericano y algunas teorías críticas (singularmente, los llamados Critical Legal Studies) han sostenido que el Derecho y la argumentación jurídica representan por encima de todo cuestiones de voluntad, ideología, experiencias, corazonadas (hunches) que escapan de un análisis racional. Este tipo de planteamientos escépticos frente a la posibilidad de un control racional de las decisiones judiciales suelen desembocar en un estudio de las causas psicosociológicas que han provocado la decisión jurisdiccional (¿de qué sirve el análisis racional de decisiones que dependen de cómo le sentó al juez el desayuno?) o de las posiciones ideológicas o políticas que se hallan tras los problemas jurídicos (“Law is politics”).

En realidad, esta resistencia a un análisis racional de las cuestiones jurídicas se enmarca en un problema mucho más amplio en el que se ha visto sumido tradicionalmente el estudio del Derecho: el problema del status científico del conocimiento de las ciencias sociales (también llamadas ciencias culturales, hermenéuticas, humanas, del espíritu o simplemente humanidades). Veámoslo brevemente:

1 El problema de las ciencias sociales

A lo largo de la historia el prestigio de las ciencias experimentales (la física, la química, la biología, etc.) se ha visto incrementado por la fiabilidad de sus resultados. Sin embargo, otras disciplinas como la historia, la literatura, la jurisprudencia etc. han llegado a ser consideradas, al contraste con aquéllas, como el reino de la irracionalidad o del más absoluto voluntarismo. Este agravio comparativo ha constituido un lastre para la generalidad de estas disciplinas y singularmente para el estudio del Derecho, como se han encargado de destacar los propios juristas, entre quienes ha destacado con luz propia Kirchmann. Ciencias como la economía o la sociología, más jóvenes que la ciencia del Derecho, han alcanzado en este contexto mayor fortuna que la vieja jurisprudencia. A pesar de todo, tenemos la sensación de que en el estudio de la historia, o en el análisis de la literatura o en la ciencia del Derecho se recurre a la razón en algún modo.

En el siglo XIX diversos autores pretendieron resolver el problema por elevación. Cabría destacar a autores como Simmel, Collingwood, Croce o Dilthey, quien formuló en su momento una división entre ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften) y ciencias del espíritu (Geisteswissenschaften) que habría de gozar de gran fortuna. Según esta división, las primeras se ordenarían meramente a un conocimiento externo de los fenómenos, a una cognitio circa rem, mientras que las segundas perseguirían un conocimiento profundo de las cosas en sí, nada menos que la cognitio rei. Por otra parte, la actividad desplegada por el estudioso sería también diversa según la disciplina. Las ciencias de la naturaleza tenderían a "explicar" (erklären), mientras que las ciencias del espíritu pretenderían "comprender" (verstehen) la realidad. La explicación reduce en principio a quien la desarrolle a mero observador, espectador de lo que sucede, sin participar en absoluto en el fenómeno que estudia. De acuerdo con este método, la verdad de los enunciados recabados con los instrumentos del método científico, unidos a la corrección del procedimiento lógico, garantiza la verdad (al menos según el paradigma científico vigente) de las conclusiones. La comprensión requeriría, en cambio, la continua participación de quien la lleve a cabo. En la comprensión el sujeto cognoscente no es mero observador, sino participante en la práctica que estudia, dejando así parte de sí mismo en su labor. Esta teoría consagra, como es obvio, el subjetivismo en el conocimiento. La imagen ideal de las ciencias sociales ha oscilado, así pues, entre ambos extremos: la explicación y la comprensión, la tradición analítica y la hermenéutica, entre una razón en sentido fuerte y una razón en sentido débil e incluso, yendo más allá, entre racionalismo e irracionalismo. Específicamente, el Derecho ha oscilado entre formalismo y antiformalismo (infra tema III). Hoy en día, después de mucho debatir, ambas posiciones se han acercado y se habla de una hermenéutica analítica. Esta síntesis ha desempeñado un destacado papel en el extraordinario desarrollo de la actual teoría de la argumentación jurídica.

Frente a las posiciones escépticas ante un enfoque racional del Derecho, otras han defendido la posibilidad de un análisis racional del Derecho y de la argumentación jurídica más específicamente, si bien, han discrepado en su alcance. Para explicar la evolución histórica de estos planteamientos de forma esquemática resultan particularmente útiles algunas propuestas de Enrico Pattaro a propósito de un esquema de Norberto Bobbio, de las que me serviré muy libremente, prescindiendo de su literalidad, para mis propios fines. El punto de partida es que el término “razón” evoca un concepto rico y complejo que adquiere ciertos matices al incorporarse al mundo del Derecho, donde  puede ser contemplada en un sentido débil o bien en un sentido fuerte. Podemos hablar, pues, de racionalidad o más débilmente de razonabilidad. A su vez, podemos predicar racionalidad o bien razonabilidad, ya sea del sistema jurídico (Derecho racional/ Derecho razonable), ya de la aplicación del sistema jurídico (argumentación jurídica racional/ argumentación jurídica razonable). Como veremos, si cruzamos ambas distinciones, surgen cuatro modelos analíticos que serán detallados más tarde (infra 3).

2. Derecho racional y razón jurídica

  A juicio de Bobbio, los términos razón y Derecho experimentan ciertas transformaciones, ciertas especificaciones en sus contenidos, al entrar en contacto y, más concretamente, cuando se le otorga la sustantividad a uno y un carácter adjetivo al otro. Esto se verifica al contrastar las expresiones "Derecho racional" y "razón jurídica". 

2.1. “Derecho racional”

Predicar racionalidad del Derecho significa concebir el sistema jurídico fundamentalmente como una expresión de razón, una razón en sentido fuerte que se contrapone a la voluntad. Resulta fácil comprender por qué esta asociación de Derecho y razón ha sido controvertida: cuando pensamos en las iniquidades a las que el Derecho históricamente ha dado cobertura, tendemos a considerar el Derecho como un mero acto de voluntad, una expresión de fuerza. Sin embargo, cuando pensamos en los beneficios que el Derecho nos ha proporcionado, garantizando la convivencia, promoviendo el progreso social y el respeto de ciertos derechos, entonces tendemos a considerar el Derecho como una expresión de racionalidad. En este segundo caso, el “Derecho racional” se convierte en el objeto de estudio paradigmático de los teóricos del Derecho e incluso se considera el sistema jurídico como una entidad intrínsecamente racional. La historia del pensamiento jurídico es en buena medida la historia de la pugna entre dos concepciones del Derecho: el Derecho como expresión de voluntad y el Derecho como expresión de razón.

La disputa entre voluntaristas e intelectualistas en el seno del iusnaturalismo teológico medieval nos ofrece un claro ejemplo de ello. A juicio de autores como los franciscanos Rogerio Bacon, Juan Duns Escoto o Guillermo de Occam, el Derecho es la expresión de la voluntad de Dios. En cambio, según Tomás de Aquino, el Derecho es una expresión de racionalidad (“aliquid pertinens ad rationem”). La definición de Derecho que nos ofrece Tomás de Aquino no puede ser más explícita: “ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad” (cursiva mía). En la disputa entre el voluntarismo y el intelectualismo tomista se vislumbra el germen de la ulterior disputa entre positivistas (voluntaristas) y jusnaturalistas (racionalistas).

El posterior proceso de secularización dará lugar al iusnaturalismo racionalista de autores como Grocio y más tarde Pufendorf, Tomasio y Wolff, quienes, prescindiendo de fundamentaciones divinas, reforzarán la dimensión racionalista del Derecho en una dirección que se extiende a autores como Locke, Spinosa o Leibniz. Naturalmente, los planteamientos racionalistas se proyectan sobre toda la Ilustración y alcanzarán una de sus manifestaciones más rotundas en la teoría del Derecho de Kant. La siguiente definición de Derecho que debemos al filósofo de Königsberg expresa claramente el reforzamiento de la dimensión racionalista del Derecho frente a la puramente voluntarista: “El conjunto de condiciones bajo

las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad” }.

El Derecho, en suma, es concebido en estos planteamientos como un sistema normativo de carácter racional. Lo racional se opone así a lo empírico, a lo histórico, a lo divino. En opinión de Perelman, son Hobbes, Montesquieu y Rousseau, los autores que liquidan este modelo racionalista, de modo que la razón pierde el protagonismo en el Derecho en beneficio de, respectivamente: una voluntad soberana, las condiciones ambientales en las que el Derecho nace y la voluntad general, abriendo así paso a los planteamientos positivistas que se impondrán en el siglo XIX y luego en el XX. La muerte de Kant coincide con la publicación de un verdadero símbolo del positivismo decimonónico: el Código civil francés de 1804. Por tanto, el predominio del estudio del Derecho racional, esto es, del estudio de la razón en sentido fuerte en el momento de la creación del Derecho se extiende desde los griegos hasta Kant.

2.2 "Razón jurídica"

Hablar de "razón jurídica" presupone que el Derecho dispone de un tipo específico de razón, una razón en "sentido débil", que se vincula al inglés "common sense", al italiano "raziozinio", probablemente a la noción de "razonabilidad" y que se desenvuelve predominantemente no ya en el momento de la creación del Derecho, sino en el de su aplicación. Esta perspectiva ha presidido el estudio de la razón en el Derecho desde Kant hasta nuestros días, hasta el punto de que las fronteras del estudio de la razón en el Derecho tienden a superponerse a las trazadas por los dominios de la razón jurídica, en el sentido aquí recogido, probablemente, como afirma el propio Bobbio, por influencia de los autores angloamericanos, cuya cultura jurídica de base judicial está marcada por el casuismo.

3. Cuatro modelos básicos

A partir de estas notas de Bobbio, Pattaro perfila un esquema que matiza el significado de razón en sus sentidos débil y fuerte, asimilándolas, respectivamente, a los aristotélicos epistemonikon (razón científica, especulativa, scible) y logistikon (razón calculativa, disputable). Aquí asumiré esta distinción entre razón en sentido fuerte y en sentido débil en términos muy amplios y de forma general a los efectos simplemente de ordenar esta exposición. Por otra parte, señalaré algunos representantes de cada uno de los modelos sin ajustarme a las indicaciones de Pattaro. El profesor de Bolonia nos sugiere cuatro modelos que resultan de la combinación de los pares razón fuerte-razón débil y momento de creación del Derecho-momento de su aplicación.

3.1. Modelo fuerte-fuerte

Según este modelo, la razón es fuerte en el momento de la creación del Derecho e igualmente fuerte en el momento de su aplicación. En términos muy generales, parece ser un buen ejemplo de este paradigma el iusnaturalismo racionalista ya referido que postuló la existencia de un Derecho natural aprehensible por la razón. Correlativamente, este racionalismo acabará por exigir del operador jurídico una actitud pasiva y mecánica. Los jueces aplicarán los preceptos como "seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes". Las decisiones judiciales se convierten así en el fruto de "un silogismo perfecto", de modo que el proceso de justificación de las sentencias bien podría recomponerse desde su conclusión hasta su fundamento último. Por tanto, en ningún momento queda el Derecho, desde su creación hasta su aplicación, fuera del amparo de una razón en sentido fuerte.

Parece que la teoría del Derecho de Kant ejemplifica este modelo. Kant sostiene, como ya se ha señalado, un concepto racionalista de Derecho y al mismo tiempo concibe su aplicación como una actividad profundamente racional y próxima a la matemática. Según Kant, el Derecho se expresa a través de leyes precisas a diferencia de la moral (“la ética no da leyes para las acciones (porque esto lo hace el Ius), sino sólo para las máximas de las acciones”). Por eso, las obligaciones jurídicas son perfectas y las obligaciones morales son imperfectas. Para aplicar la norma jurídica N1, “prohibido vender alcohol a los menores”, basta con constatar la edad del comprador para determinar si la conducta de suministrarle alcohol está prohibida o no. Por el contrario, a la hora de aplicar una norma moral las cosas son bien distintas. Supongamos, por poner un ejemplo kantiano, que debemos aplicar la norma moral N2, que nos obliga a procurar la felicidad ajena, y por cuya virtud debo, sin esperar recompensa, sacrificar mi bienestar en favor del bienestar físico o moral de otra persona. N2 determina “un deber amplio; tiene espacio libre para obrar en él más o menos, sin que puedan señalarse con precisión sus límites —la ley vale sólo para las máximas, no para determinadas acciones”. En suma, según Kant, los deberes jurídicos  (como el que impone N1) son perfectos, porque determinan obligaciones estrictas (hoy diríamos que se expresan a través de reglas) en tanto que los deberes éticos (como el que contiene N2) son imperfectos porque determinan obligaciones amplias (hoy diríamos que se expresan a través de principios) que llevan aparejado un cierto grado de discreción (latitudo). Esto significa que en principio la discreción queda excluida del Derecho. Por todo ello, según Kant, la doctrina del Derecho que, “según su naturaleza, ha de ser rigurosamente determinante (precisa), no necesita —como tampoco la matemática pura— un reglamento universal (método) de cómo se debe proceder al juzgar, sino que lo verifica en la acción”. Kant excluye la discreción del jurista en el razonamiento jurídico a partir de una teoría hiperracionalista de la interpretación y la argumentación jurídica. 

La codificación, en la medida en que concibe los nuevos cuerpos legales como la nueva ratio scripta, da continuidad a esta situación: la razón en sentido fuerte se identifica ahora con el ordenamiento jurídico, y queda respaldada además por la autoridad. Después de la Revolución francesa, la seguridad, un valor de la burguesía emergente, se instala en el trono que hasta entonces la justicia (determinada por la razón) había ocupado en el dominio de la creación del Derecho. En la Europa continental esta concepción del Derecho favorecedora del formalismo jurídico parece haber sido fuertemente interiorizada por los juristas, quienes no en vano se forman como juristas a través del estudio de los códigos descendientes del francés de 1804. A un código omnicomprensivo le corresponde una aplicación hiperracionalista que niega la discreción judicial, porque no es necesaria.

3.2 Modelo fuerte-débil

Según este modelo, la razón se presenta fuerte en el Derecho (por tanto en la premisa normativa principal del razonamiento jurídico) y débil en el desarrollo de las conclusiones de los procesos argumentativos. Es posible acceder mediante la razón en sentido fuerte a ciertos principios autoevidentes, pero su ulterior aplicación reclama una razón prudencial que conduzca a resultados plausibles, aceptables. Pattaro incluye bajo este modelo a Tomás de Aquino. El Derecho natural, aquella parte de la Ley eterna, que nos es dada a conocer a los hombres, puede ser conocida por la razón humana, que es auxiliada por la revelación y por la intuición ("sindéresis"). La tarea jurídica significa en la teoría de Tomás de Aquino un proceso de determinación. Como señala Ollero, "la analogía permite establecer una relación de semejanza entre dos realidades en principio heterogéneas (principio legal y caso concreto) pero siempre mediante un tertium comparationis". Este último elemento requiere la participación prudencial del aplicador, nexo calculativo entre lo dado por la razón (unos principios éticos naturales) y lo que ha de resolverse prácticamente.

3.3 Modelo débil-débil

De acuerdo con este tercer modelo, tanto la producción del Derecho como su aplicación se inspiran en una razón en sentido débil. Por consiguiente, no cabe esperar en ninguno de los estadios citados la certeza que confiere la razón en sentido fuerte a sus resultados, sino que, en este caso, puede predicarse de las conclusiones alcanzadas meramente aceptabilidad, razonabilidad, etc. Pattaro se refiere en este contexto a la nueva retórica de Perelman y a la tópica de Viehweg, aunque también nos brindan ejemplos relevantes teorías como la de Reale o la "lógica de lo razonable" de Recaséns Siches. Este "logos de lo humano" o "de lo razonable", “una lógica material frente a la formal tradicional, frente a la lógica de lo racional". Como se ve, en la oscilación entre tradición analítica y hermenéutica estos autores refuerzan esta segunda dimensión.

3.4 Modelo débil-fuerte

Desde esta perspectiva se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte. Es decir, los principios de los que se parte en el razonamiento jurídico (las normas jurídicas) son contingentes, pero una vez admitidos, el desarrollo deductivo subsiguiente convierte en necesaria la conclusión, al menos mientras que dichos principios permanezcan inalterados, aceptados. En opinión de Pattaro, autores como Aulis Aarnio, Robert Alexy y Aleksander Peczenik representan típicos exponentes de este paradigma, a los que cabría añadir, por lo que se refiere al ámbito de la jurisprudencia angloamericana, la figura de D.N. MacCormick. Como luego veremos (infra tema VIII), la caracterización de Pattaro quizá exija algún matiz, pues la teoría de Alexy propone una Teoría de la Argumentación Jurídica inspirada en una racionalidad fuertemente matizada en la teoría del discurso y por otra parte parece presuponer en el Derecho una racionalidad mayor dado el carácter racionalista de su teoría antipositivista del Derecho.

En lo sucesivo, con el fin de delimitar este estudio, prescindiré de los modelos 3.1 y 3.2. La codificación relativiza la importancia de la razón en sentido fuerte que propugnó el iusnaturalismo racionalista, precisamente al positivizarla y en todo caso el papel de la racionalidad en el Derecho interesa más a la teoría del Derecho que a la teoría de la argumentación propiamente. El discurso sobre la razón queda desplazado por el de la autoridad en el ámbito de la producción normativa, como señala el propio Pattaro. De esta forma he restringido así el campo de estudio a los modelos 3.3 y 3.4. Las teorías adscritas a dichos esquemas se ocupan, fundamentalmente, del papel de la razón en la aplicación del Derecho, precisamente donde ambos grupos contrastan. Como se ha señalado, la razón jurídica (legal reason) se ha apropiado prácticamente de la totalidad de los dominios del estudio de la razón en el Derecho. Además de la pujanza de la filosofía del Derecho angloamericana (la cual, coherente con el sistema de base judicial que le sirve de marco, concede el protagonismo al momento de la aplicación judicial), cabe pensar en otras circunstancias favorecedoras de este desplazamiento del centro de gravedad del debate en torno a la razón en el Derecho desde la producción del Derecho hacia su interpretación y aplicación: la asignación kelseniana de la pureza a su teoría de las fuentes y de la ideología a la teoría de la interpretación; la insistencia en la concepción de las normas jurídicas como el resultado de una interpretación y no como un dato preexistente a ésta por influjo del realismo y de las corrientes antilegalistas, etc.

El hecho fundamental consiste en el tránsito que se verifica desde el estudio de la razón en el ámbito de la legislación hacia el de la interpretación del Derecho. Conferir racionalidad (en sentido fuerte o débil) a la aplicación del Derecho y preservarla de la arbitrariedad constituye el objetivo del método jurídico. No es de extrañar entonces que, si la metodología jurídica estudia los métodos para afianzar la razón en el Derecho y si el campo de estudio de la razón en el Derecho viene a coincidir actualmente con el de la razón jurídica (ese razonamiento específico del Derecho que se desarrolla básicamente, como hemos visto, en el momento de la aplicación del Derecho, de la justificación o argumentación de las decisiones jurídicas), entonces se produzca una asimilación de "metodología jurídica" a "teoría de la argumentación jurídica". Por todo ello, como se ha señalado insistentemente, acudir al término "metodología jurídica" o, por el contrario, al de "teoría de la argumentación jurídica" se ha llegado a considerar una cuestión de moda: se trataría, en definitiva, de dos denominaciones para la misma realidad.

En definitiva, en lo que sigue nos adentraremos en los modelos 3.3 y 3.4: las diversas teorías de la argumentación jurídica, prestando una especial atención a aquel ámbito en el que discrepan entre sí, el de la aplicación del Derecho. Dicho de otro modo, se analizarán a continuación la razonabilidad que preside la concepción de la aplicación del Derecho en las antiguas teorías de la argumentación jurídica frente a la racionalidad que pretende instalarse en el mismo ámbito desde las modernas teorías de la argumentación jurídica. 

Conceptos Jurídicos Fundamentales

1.         Coacción

La coacción es un término empleado frecuentemente en Derecho y ciencia política que se refiere a la violencia o imposición de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta.

2.      Coercibilidad

La posiblidad legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de incumplimiento de algún mandato.

3.      Deber

Es el vínculo jurídico mediante el cual dos partes (acreedora y deudora) quedan ligadas, debiendo la parte deudora cumplir con una prestación objeto de la obligación. Dicha prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer, teniendo que ser en los dos primeros casos posible, lícita y dentro del comercio. Los sujetos obligados, al igual que el objeto de la obligación, deberán estar determinados o ser determinables.

4.      Derecho

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.

5.      Derecho subjetivo

El derecho subjetivo es un poder reconocido por el Ordenamiento Jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.

6.      Eficacia

En el análisis multifacético e integrador del Derecho no basta con que la norma exista formalmente y pueda ser exigida, sino que con el objetivo de que cumpla las funciones para las cuales fue creado el Derecho, para que encauce, limite, garantice y eduque es necesario que las normas puedan ser real o materialmente aplicadas, que existan las situaciones para las cuales fueron creadas; que sus mandatos aún cuando no se cumplan voluntariamente, si sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, que se sancionen los incumplimientos de las prohibiciones, o se ofrezcan las garantías para la realización de las prescripciones y de los derechos reconocidos.

7.      Estado

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social y política soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la definición del Estado, el reconocimiento por parte de la Comunidad internacional.

8.      Justicia

La justicia (del latín, Iustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca de la equidad y de la búsqueda del bien común. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

9.      Norma

La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción

10.  Persona

Jurídicamente se define a la persona (tal como lo hace, por ejemplo, el artículo 30 del Código Civil Argentino) o sujeto de derecho como todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones.

11.  Sanción

Se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, pueden haber sanciones penales o penas; sanciones civiles y sanciones administrativas.

12.  Soberanía

La soberanía, según la clásica definición de Jean Bodin en su obra de 1576 Los seis libros de la República, es el «poder absoluto y perpetuo de una República»; y soberano es quien tiene el poder de decisión, de dar leyes sin recibirlas de otro, es decir, aquel que no está sujeto a leyes. Aunque inmediatamente después, añade Bodin, "Si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos"

13.  Validez

Se designa, como válida una norma cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios para su producción. La validez de la norma no depende sólo del acto de su promulgación y publicación, a partir del cual se declara la existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente para poder ser exigible. Concepto de validez: una normas es válida cuando existe de acuerdo con el Derecho.

LEYES SUPERIORES E INFERIORES

El sistema del ordenamiento jurídico escalonado, fue establecido por el jurista austriaco nacionalizado estadounidense, Hans Kelsen.

Es un sistema constituido en forma escalonada o graduada en la que cada una de sus capas depende de la anterior (superior a ella) y a su vez sostiene a las inferiores, esta relación jerárquica que vincula entre sí a los integrantes del orden jurídico constituye un medio eficaz para lograr certeza y seguridad.

Este sistema escalonado se le conoce como la pirámide de Kelsen y esta ordenado de la siguiente forma:

					Constitución Federal
				Leyes Federales y Tratados Internacionales
			Leyes ordinarias
		Leyes reglamentarias
	Leyes municipales
Normas Individualizadas

Una vez mostrado el modelo de lo que sería el ordenamiento jurídico escalonado, y para ir mas a fondo explicaremos que son cada miembro del ordenamiento jurídico que lo componen:

Constitución Federal es la ley máxima de nuestro país ya que según el artículo 133 dice que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que de ella emanen y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión.

Las leyes federales y  los tratados internacionales; las primeras  son creadas por el Congreso de la Unión, es decir, por el poder legislativo federal al objeto de que sean aplicadas en todo el territorio nacional. Las segundas son los tratados que estén de acuerdo con la Constitución, celebrados y que se celebren por el presidente de la República con aprobación del Senado, con sus homónimos en otros países, y estos son de cumplimiento obligatorio en todo el país.

Las leyes ordinarias, regla jurídica que no reglamenta o deriva de ningún artículo de la Constitución general, tiene a pesar de ello que seguir el espíritu de la misma en todas y cada una de sus disposiciones. Como ejemplo podemos citar el Código Civil o el Código de Comercio.

También como una ley ordinaria podría ser el decreto, como acto del poder ejecutivo referido al modo de aplicación de las leyes en relación a los fines de la Administración Pública, es de igual forma la disposición de un órgano legislativo que no tiene el carácter general atribuido a las leyes.

Leyes reglamentarias, estas leyes son los reglamentos en sí, en cuanto es una disposición de carácter legislativo, expedida por el ejecutivo, debe aplicarse a todas las personas cuya situación quede bajo su campo de acción. El objeto de los reglamentos es facilitar el mejor cumplimiento de la ley, por lo que no pueden significarse en contra del contenido de la propia ley y por lo tanto, con rango inferior al de la ley.

Leyes municipales, son las que rigen en cada municipio ya que como dice el artículo 115 constitucional, todos los municipios y los estados adoptaran para su gobierno un régimen representativo y popular, sin dejar de ser libres y soberanos.

Las normas jurídicas individualizadas son aquellas que se refieren a situaciones jurídicas concretas o particulares. Para algunos autores no se trata de normas jurídicas en realidad, sino de actos jurídicos regidos por normas jurídicas. Se consideran normas jurídicas individualizadas, los contratos, los testamentos, las sentencias y las resoluciones administrativas.

El Kybalión y la construcción de conceptos científicos, contextualización.

A través de los siglos la humanidad ha vivido en una realidad mágica, espontánea y arbitraria, manejada por fuerzas que no conocía y a las que atribuía personalidad y características humanas. Todos los dioses del pasado y, hasta ahora, del presente, para las mayorías, son dioses con características humanas, que no son otra cosa que el reflejo de cada uno. Un dios a la medida de cada uno. Solo el budismo, el taoísmo y algunos pensadores cristianos pudieron elevarse por sobre ese dios antropomórfico y cosmogónico, creador del cielo y de la Tierra y responsable de todo lo bueno y todo lo malo.

Hoy, la ciencia, a través de la sistematización de la experiencia, ha llegado a una probada y categórica conclusión sobre estas creencias innatas: No existe ningún dios creador de nada del universo visible. El universo es como una máquina altamente compleja, funciona por sí mismo, en forma automática. Es cierto que lo de “máquina” es muy simple para referirse a la complejidad del universo, pero es más o menos así. 

Hoy los teólogos no debaten sobre si hay un dios detrás de los hechos naturales y humanos del universo en que vivimos. El dios que ellos conceptúan es abstracto, ni creador ni todopoderoso, más bien omnisciente e inmanente (alejado de la realidad física y por tanto imposible de probar y evidenciar) Incluso la fe y creencia en ese dios no es prueba, la fe religiosa (una consecuencia del sentido de significación que da nuestro cerebro a los acontecimientos) es un fenómeno neuronal resultante de nuestra evolución. Las denominadas “sanaciones milagrosas” son el resultado de mecanismos naturales de autosanación que tiene nuestro cuerpo; a veces realmente sorprendentes por un “fenómeno no lineal” que suele suceder en determinadas condiciones naturales muy particulares (extrañamente, en la biblia Jesucristo decía “tu fe te ha sanado” y no “dios te ha sanado” ¿acaso el Jesucristo bíblico e histórico ya sabía de algo de esto por medio de la filosofía griega esparcida por el Imperio Romano en esa época?)

Quizás, como mera especulación, la capacidad de autoorganización espontánea del universo, en condiciones de caos (atractor de  ) pueda ser considerada abstractamente como “dios”, pero las abstracciones teológicas están muy por encima de este fenómeno natural. La ciencia no puede decir todo lo que hay, pero puede determinar lo que no hay y ya llegó a la conclusión referida.

Pero en todo este largo y complejísimo recorrido de teorías y evidencias, muchos científicos están notando lo que se denomina “el ajuste fino del universo” Antes se pensaba que el universo era puro caos y azar, dónde la vida y su complejidad eran un hecho de buena suerte sin causa aparente, los fenómenos naturales no estaban vinculados y todo andaba por ahí suelto y sin relación alguna, esta visión del todo o cosmovisión aún sigue siendo muy aceptada en muchos círculos científicos.

A medida que los estudios avanzaron emergió otra visión, la de un universo que no era puro caos y azar, dónde los fenómenos naturales estaban relacionados entre sí y dónde era posible predecir futuros acontecimientos. En esta visión el universo funciona como una complejísima red de sistemas autoorganizativos gobernados por las mismas leyes constantes en todo el universo, lo cual hace que la evolución de los sistemas sea similar en todos ellos en distintas escalas y hacia similares formas y acontecimientos; esta visión es la cosmovisión o epistemología sistémica.

Es una epistemología sólidamente fundada en múltiples pruebas, a ella está vinculada una teoría muy rechazada pero fundada en la citada epistemología: La Teoría del Universo Holonómico u Holográfico, que especula con un orden o conciencia inmanente tras la realidad física (conceptuación filosófica muy similar a la teológica) Obviamente, por más evidente y sólida que se vuelva, tampoco esta teoría sirve para probar la existencia de un dios, ni mucho menos el dios o dioses que la mayoría de la humanidad imagina, exceptuando a los budistas y taoístas. Tal vez la creencia en un dios será al final algo netamente subjetivo, pero esta subjetividad no debe imponerse como verdad objetiva (dogma) a todos los seres humanos. Este razonamiento último garantiza la libertad de culto y reafirma a las religiones como un espacio de trascendencia subjetiva e íntima que da sentido a la vida de miles de millones, pero que bajo ningún aspecto sirve para explicar la realidad física que nos rodea.

El Kybalión

En el siglo XIX, la ciencia aún no podía llegar a conclusiones tan claras como en el siglo XXI, en la Europa de aquella época abundaba el joven espíritu nacionalista y antimonárquico; que era a la vez anticlerical por estar las iglesias cristianas muy vinculadas a la nobleza. A su vez, existía una curiosidad por las filosofías y religiones orientales. Si a ello se suma el redescubrimiento de la en ese entonces misteriosa civilización del Egipto Antigüo, llegamos a tener al Kybalión, una síntesis creada a partir de algunas enseñanzas ocultistas y mezcladas con conceptos científicos que empezaban a conocerse, como el magnetismo y la electricidad.

A pesar de lo abiertamente pseudocientífico del Kybalión, éste se fundaba en la filosofía de las formas, escuela de pensamiento seguida por las sociedades secretas originadas en la Masonería; que a su vez la heredaron de los constructores griegos del mundo antigüo; quienes a su vez la aprendieron de los constructores de Pirámides, de la casi olvidada escuela del conocimiento divino de Himoteph.

Desde antes de la escritura el ser humano se dio cuenta de la regularidad y relación que había entre los fenómenos naturales y determinados acontecimientos astronómicos, climáticos e incluso determinadas formas. Así nació la filosofía de las formas, resultante de un antiguo chamanismo intuitivo.

Hoy la sistémica científica permite retomar, profundizar y dar un sentido más racional y menos supersticioso a esta filosofía, para proyectarla como un principio de análisis que nos permita entender los fenómenos, para predecir más o menos (probabilísticamente) como se autoorganizarán los mismos. Ello a su vez sirve para elaborar estrategias y tomar decisiones en base a dichas probabilidades. No se trata ya de predecir el futuro, sino de preveer riesgos y de facilitar procesos deseados; que no es lo mismo que cambiar el futuro.

¿Cuáles Son Los Principios Sistémicos de Estrategias?

No se va a tratar de responder a la pregunta, solo se ofrecerán algunas posibles conclusiones que, como se hizo con el Kybalión, se expondrán en forma sintética y aforística. Más que ciencia, se trata de filosofía fundada en la ciencia.

Algunos posibles principios serían:

1-Causa-Efecto: Refiere a un fenómeno hartamente probado,  natural y visible en nuestra realidad a distintas escalas y fenómenos observables, salvo en el mundo de los cuantos subatómicos; dónde se debate y se investiga al respecto. Lo denominaron “causalidad” en el Kybalión.

Causa y efecto. Toda causa tiene su efecto; todo efecto tiene su causa; todo sucede de acuerdo a la ley; la suerte o azar no es más que el nombre que se le da a la ley no reconocida; hay muchos planos de causalidad, pero nada escapa a la Ley.

2-Dialéctica: Refiere a una abstracción resultante del “choque” que se dan entre distintos procesos, objetos y sucesos contradictorios. El filósofo Enrique Dussel desarrolló la Analéctica o dialéctica positiva, abstracción que permite un análisis hacia lo que hoy se llama sinergia, que es lo contrario de la dialéctica. En el Kybalión lo llamaron “Polaridad” en relación al magnetismo, que se pensaba en el siglo XIX estaba presente en todos los fenómenos del universo.

Polaridad. Todo es doble, todo tiene dos polos; todo, su par de opuestos: los semejantes y los antagónicos son lo mismo; los opuestos son idénticos en naturaleza, pero diferentes en grado; los extremos se tocan; todas las verdades son medias verdades, todas las paradojas pueden reconciliars.

3- Correlación de Fuerzas: Refiere a un concepto resultante de la relación entre el observador y los objetos o sujetos observados. A partir de la posición de observación se determina si lo observado está en dos únicos posibles estados: Estático o dinámico, pasivo o activo, lo que en el Kybalión se denominó “principio de género” por influencia de la filosofía griega y un claro antropocentrismo. En todos los procesos y fenómenos siempre hay elementos dinámicos y estáticos, poderosos y débiles, hegemónicos y marginales, femeninos y masculinos (antropomorfismo) en relación a una posición de observación. En ciencias sociales, la posición de observación concensuada es la de los Derechos Humanos Biocentristas y Equitativos. 

Generación. La generación existe por doquier; todo tiene su principio masculino y femenino; la generación se manifiesta en todos los planos. En el plano físico es la sexualidad.

4- Armonía y Equilibrio: Refiere a un concepto que genera una clase de abstracciones que llevan a tratar de determinar el sistema de relaciones organizadas que permiten que un fenómeno observado desarrolle sus características con poco o nulo daño (destrucción) a sí mismo y al medio que lo rodea. Una sociedad humana en armonía y equilibrio con el medio natural que la rodea es una sociedad ecológica.

 5- Ubicuidad y Oportunidad: Refiere al concepto de que, sistémicamente, siempre existe un momento y un lugar para que un determinado proceso acontezca. Ningún proceso o fenómeno es absolutamente imposible, solo puede llegar a ser absolutamente improbable, salvo que se determine la ubicuidad y oportunidad para producirlo. Ejemplo: La revolución cubana de 1959, proceso que no se pudo volver a repetir en Latinoamérica nunca más; salvo por otros métodos que hacen a otro tipo de revoluciones.

6- Ciclicidad: Refiere a un fenómeno bien conocido. El universo se desarrolla en ciclos que se repiten genéricamente y son distintos específicamente. En el Kybalión lo llamaron “principio de ritmo”. En la humanidad, desde la instauración de la democracia y el humanismo, la ciclicidad ha dado a una línea de progreso y cambios dominados por la Modernidad. Hoy se plantea la superación de esa modernidad, que obviamente se hará bajo la influencia de la ciclicidad del universo, evidenciada por las estaciones climáticas en nuestro planeta.

Ritmo. Todo fluye y refluye; todo tiene sus períodos de avance y retroceso, todo asciende y desciende; todo se mueve como un péndulo; la medida de su movimiento hacia la derecha, es la misma que la de su movimiento hacia la izquierda; el ritmo es la compensación.

7-Fractalidad: Refiere a un fenómeno que genera un concepto y abstracciones, que a su vez permiten prever que objetos y sucesos menores tenderán a repetir las formas y dinámicas de otros objetos y procesos mayores que contienen a los primeros. Ejemplo: La galaxia tiende a repetir la forma circular de un sistema planetario y este a la forma circular de un átomo. En el Kybalión lo llamaron “principio de correspondencia”.

Correspondencia. Como es arriba, es abajo; como es abajo, es arriba. Afirma que este principio se manifiesta en los tres Grandes Planos: El Físico, El Mental y El Espiritual

8-Ondulación: Refiere a un fenómeno que aún se sigue investigando: La dinámica del universo estaría reglada por la función de onda, es decir, nuestra realidad es como una suma de ondulaciones o vibraciones. Desde la luz hasta los terremotos, pasando por los procesos sociales, este principio es observable científicamente. En el Kybalión lo llamaron “principio de vibración”

Vibración . Nada está inmóvil; todo se mueve; todo vibra.

9- Sinergia: Refiere a un fenómeno cuya conceptuación sigue construyéndose al momento de esta redacción. La sinergía es cuando los fenómenos y procesos, cuyas armonías son relacionables, se integran generando un nuevo fenómeno que es más que la simple suma de los fenómenos anteriores, es el fundamento de la complejización; la aparente orientación que tiene la evolución de los seres vivos. La sinergia no es posible entre fenómenos que no tengan un nivel de equilibrio y armonía necesarios. No hay sinergía entre un depredador y su presa ni entre un parásito y el ser vivo del que se alimenta, pero sí en el mutualismo entre el pez rémora y un tiburón.

10- Inversos por Desequilibrios: Refiere a un concepto, el de que se obtienen resultados inversos a los proyectados en fenómenos y procesos desequilibrados. El de “dar bien para recibir mal” que se advierte con el aforismo “no den rosas a los cerdos, no sea que se las coman”. En política, es lo que le sucedió al sionismo, que fue derrotado militarmente en las guerras de 2006 y 2009 no por falta de superioridad armada, económica y propagandística, sino por ser una ideología profundamente desequilibrada en relación a las nuevas corrientes humanistas que se están desenvolviendo en el mundo. Todo proceso ideológico revolucionario debe generar una fase de equilibración y difusión mínima de su ideario en el entorno social y cultural,  para poder emprender una avanzada de cambios políticos, sociales, económicos y pedagógico-culturales; ser radical pero no sectario ni dogmático. Los inversos por desequilibrio son las sinergias mal proyectadas que resultan en catástrofes disgregadoras de elementos. Las sinergias se vuelven recesivas y caen en la degradación de la decadencia de las civilizaciones, como le sucedió al capitalismo global a finales de 2008. Este concepto da cuenta que las doctrinas gnósticas son esencialmente falsas

11- Fluidez: Refiere a un concepto que se realiza cuando el o los observadores de los fenómenos y sus procesos entienden como actuar ante los cambios de la realidad, que se rigen por los principios ya citados. La Fluidez, como filosofía, es muy atendida en el Taoísmo, el Zen o Chang y en los ejercicios meditativos como el Tai Chi Chuan, Chi Kung y Yoga.

12- Integración: Refiere a un concepto que es la suma de todos los principios estratégico-filosóficos anteriores y determina el estado de conciencia que un observador obtiene al ubicarse estratégicamente según lo ya expuesto. En el Kybalión lo llamaron mente, conciencia o unidad y hacía referencia a algún tipo de dios no del todo entendido por ser demasiado esotérico, pseudocientífico y deforme. Puede considerarse también como una sugerencia de la relatividad de las verdades y los conceptos como formas de concenso, la realidad como nos la explicamos es lingüística y creada a través del lenguaje, en la naturaleza el frío, la oscuridad o los números no existen por sí, sino que son conceptos creados a partir de cómo los humanos entendemos o percibimos la realidad.