Racionalidad y Derecho

Racionalidad y Derecho

Generalmente se ha asumido que es posible hablar de racionalidad en el ámbito de lo jurídico. Esta asunción es fundamental para la Teoría de la Argumentación Jurídica, pues sólo considerando posible la racionalidad en el Derecho, adquiere algún sentido formular una Teoría de la Argumentación Jurídica. De algún modo, el dictum “lex est aliquid rationis” forma parte de los presupuestos de la Teoría de la Argumentación Jurídica. Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallaríamos en el mundo del capricho, de las preferencias puramente personales, y sobre gustos no se discute.

Sin embargo, no todo el mundo estaría plenamente de acuerdo en considerar que el Derecho y las decisiones jurisdiccionales pueden acomodarse a la idea de racionalidad y desde luego no todos aquellos que lo aceptan concederían el mismo alcance a la racionalidad en el Derecho. Por ejemplo, algunos autores del realismo norteamericano y algunas teorías críticas (singularmente, los llamados Critical Legal Studies) han sostenido que el Derecho y la argumentación jurídica representan por encima de todo cuestiones de voluntad, ideología, experiencias, corazonadas (hunches) que escapan de un análisis racional. Este tipo de planteamientos escépticos frente a la posibilidad de un control racional de las decisiones judiciales suelen desembocar en un estudio de las causas psicosociológicas que han provocado la decisión jurisdiccional (¿de qué sirve el análisis racional de decisiones que dependen de cómo le sentó al juez el desayuno?) o de las posiciones ideológicas o políticas que se hallan tras los problemas jurídicos (“Law is politics”).

En realidad, esta resistencia a un análisis racional de las cuestiones jurídicas se enmarca en un problema mucho más amplio en el que se ha visto sumido tradicionalmente el estudio del Derecho: el problema del status científico del conocimiento de las ciencias sociales (también llamadas ciencias culturales, hermenéuticas, humanas, del espíritu o simplemente humanidades). Veámoslo brevemente:

1 El problema de las ciencias sociales

A lo largo de la historia el prestigio de las ciencias experimentales (la física, la química, la biología, etc.) se ha visto incrementado por la fiabilidad de sus resultados. Sin embargo, otras disciplinas como la historia, la literatura, la jurisprudencia etc. han llegado a ser consideradas, al contraste con aquéllas, como el reino de la irracionalidad o del más absoluto voluntarismo. Este agravio comparativo ha constituido un lastre para la generalidad de estas disciplinas y singularmente para el estudio del Derecho, como se han encargado de destacar los propios juristas, entre quienes ha destacado con luz propia Kirchmann. Ciencias como la economía o la sociología, más jóvenes que la ciencia del Derecho, han alcanzado en este contexto mayor fortuna que la vieja jurisprudencia. A pesar de todo, tenemos la sensación de que en el estudio de la historia, o en el análisis de la literatura o en la ciencia del Derecho se recurre a la razón en algún modo.

En el siglo XIX diversos autores pretendieron resolver el problema por elevación. Cabría destacar a autores como Simmel, Collingwood, Croce o Dilthey, quien formuló en su momento una división entre ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften) y ciencias del espíritu (Geisteswissenschaften) que habría de gozar de gran fortuna. Según esta división, las primeras se ordenarían meramente a un conocimiento externo de los fenómenos, a una cognitio circa rem, mientras que las segundas perseguirían un conocimiento profundo de las cosas en sí, nada menos que la cognitio rei. Por otra parte, la actividad desplegada por el estudioso sería también diversa según la disciplina. Las ciencias de la naturaleza tenderían a "explicar" (erklären), mientras que las ciencias del espíritu pretenderían "comprender" (verstehen) la realidad. La explicación reduce en principio a quien la desarrolle a mero observador, espectador de lo que sucede, sin participar en absoluto en el fenómeno que estudia. De acuerdo con este método, la verdad de los enunciados recabados con los instrumentos del método científico, unidos a la corrección del procedimiento lógico, garantiza la verdad (al menos según el paradigma científico vigente) de las conclusiones. La comprensión requeriría, en cambio, la continua participación de quien la lleve a cabo. En la comprensión el sujeto cognoscente no es mero observador, sino participante en la práctica que estudia, dejando así parte de sí mismo en su labor. Esta teoría consagra, como es obvio, el subjetivismo en el conocimiento. La imagen ideal de las ciencias sociales ha oscilado, así pues, entre ambos extremos: la explicación y la comprensión, la tradición analítica y la hermenéutica, entre una razón en sentido fuerte y una razón en sentido débil e incluso, yendo más allá, entre racionalismo e irracionalismo. Específicamente, el Derecho ha oscilado entre formalismo y antiformalismo (infra tema III). Hoy en día, después de mucho debatir, ambas posiciones se han acercado y se habla de una hermenéutica analítica. Esta síntesis ha desempeñado un destacado papel en el extraordinario desarrollo de la actual teoría de la argumentación jurídica.

Frente a las posiciones escépticas ante un enfoque racional del Derecho, otras han defendido la posibilidad de un análisis racional del Derecho y de la argumentación jurídica más específicamente, si bien, han discrepado en su alcance. Para explicar la evolución histórica de estos planteamientos de forma esquemática resultan particularmente útiles algunas propuestas de Enrico Pattaro a propósito de un esquema de Norberto Bobbio, de las que me serviré muy libremente, prescindiendo de su literalidad, para mis propios fines. El punto de partida es que el término “razón” evoca un concepto rico y complejo que adquiere ciertos matices al incorporarse al mundo del Derecho, donde  puede ser contemplada en un sentido débil o bien en un sentido fuerte. Podemos hablar, pues, de racionalidad o más débilmente de razonabilidad. A su vez, podemos predicar racionalidad o bien razonabilidad, ya sea del sistema jurídico (Derecho racional/ Derecho razonable), ya de la aplicación del sistema jurídico (argumentación jurídica racional/ argumentación jurídica razonable). Como veremos, si cruzamos ambas distinciones, surgen cuatro modelos analíticos que serán detallados más tarde (infra 3).

2. Derecho racional y razón jurídica

  A juicio de Bobbio, los términos razón y Derecho experimentan ciertas transformaciones, ciertas especificaciones en sus contenidos, al entrar en contacto y, más concretamente, cuando se le otorga la sustantividad a uno y un carácter adjetivo al otro. Esto se verifica al contrastar las expresiones "Derecho racional" y "razón jurídica". 

2.1. “Derecho racional”

Predicar racionalidad del Derecho significa concebir el sistema jurídico fundamentalmente como una expresión de razón, una razón en sentido fuerte que se contrapone a la voluntad. Resulta fácil comprender por qué esta asociación de Derecho y razón ha sido controvertida: cuando pensamos en las iniquidades a las que el Derecho históricamente ha dado cobertura, tendemos a considerar el Derecho como un mero acto de voluntad, una expresión de fuerza. Sin embargo, cuando pensamos en los beneficios que el Derecho nos ha proporcionado, garantizando la convivencia, promoviendo el progreso social y el respeto de ciertos derechos, entonces tendemos a considerar el Derecho como una expresión de racionalidad. En este segundo caso, el “Derecho racional” se convierte en el objeto de estudio paradigmático de los teóricos del Derecho e incluso se considera el sistema jurídico como una entidad intrínsecamente racional. La historia del pensamiento jurídico es en buena medida la historia de la pugna entre dos concepciones del Derecho: el Derecho como expresión de voluntad y el Derecho como expresión de razón.

La disputa entre voluntaristas e intelectualistas en el seno del iusnaturalismo teológico medieval nos ofrece un claro ejemplo de ello. A juicio de autores como los franciscanos Rogerio Bacon, Juan Duns Escoto o Guillermo de Occam, el Derecho es la expresión de la voluntad de Dios. En cambio, según Tomás de Aquino, el Derecho es una expresión de racionalidad (“aliquid pertinens ad rationem”). La definición de Derecho que nos ofrece Tomás de Aquino no puede ser más explícita: “ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad” (cursiva mía). En la disputa entre el voluntarismo y el intelectualismo tomista se vislumbra el germen de la ulterior disputa entre positivistas (voluntaristas) y jusnaturalistas (racionalistas).

El posterior proceso de secularización dará lugar al iusnaturalismo racionalista de autores como Grocio y más tarde Pufendorf, Tomasio y Wolff, quienes, prescindiendo de fundamentaciones divinas, reforzarán la dimensión racionalista del Derecho en una dirección que se extiende a autores como Locke, Spinosa o Leibniz. Naturalmente, los planteamientos racionalistas se proyectan sobre toda la Ilustración y alcanzarán una de sus manifestaciones más rotundas en la teoría del Derecho de Kant. La siguiente definición de Derecho que debemos al filósofo de Königsberg expresa claramente el reforzamiento de la dimensión racionalista del Derecho frente a la puramente voluntarista: “El conjunto de condiciones bajo

las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad” }.

El Derecho, en suma, es concebido en estos planteamientos como un sistema normativo de carácter racional. Lo racional se opone así a lo empírico, a lo histórico, a lo divino. En opinión de Perelman, son Hobbes, Montesquieu y Rousseau, los autores que liquidan este modelo racionalista, de modo que la razón pierde el protagonismo en el Derecho en beneficio de, respectivamente: una voluntad soberana, las condiciones ambientales en las que el Derecho nace y la voluntad general, abriendo así paso a los planteamientos positivistas que se impondrán en el siglo XIX y luego en el XX. La muerte de Kant coincide con la publicación de un verdadero símbolo del positivismo decimonónico: el Código civil francés de 1804. Por tanto, el predominio del estudio del Derecho racional, esto es, del estudio de la razón en sentido fuerte en el momento de la creación del Derecho se extiende desde los griegos hasta Kant.

2.2 "Razón jurídica"

Hablar de "razón jurídica" presupone que el Derecho dispone de un tipo específico de razón, una razón en "sentido débil", que se vincula al inglés "common sense", al italiano "raziozinio", probablemente a la noción de "razonabilidad" y que se desenvuelve predominantemente no ya en el momento de la creación del Derecho, sino en el de su aplicación. Esta perspectiva ha presidido el estudio de la razón en el Derecho desde Kant hasta nuestros días, hasta el punto de que las fronteras del estudio de la razón en el Derecho tienden a superponerse a las trazadas por los dominios de la razón jurídica, en el sentido aquí recogido, probablemente, como afirma el propio Bobbio, por influencia de los autores angloamericanos, cuya cultura jurídica de base judicial está marcada por el casuismo.

3. Cuatro modelos básicos

A partir de estas notas de Bobbio, Pattaro perfila un esquema que matiza el significado de razón en sus sentidos débil y fuerte, asimilándolas, respectivamente, a los aristotélicos epistemonikon (razón científica, especulativa, scible) y logistikon (razón calculativa, disputable). Aquí asumiré esta distinción entre razón en sentido fuerte y en sentido débil en términos muy amplios y de forma general a los efectos simplemente de ordenar esta exposición. Por otra parte, señalaré algunos representantes de cada uno de los modelos sin ajustarme a las indicaciones de Pattaro. El profesor de Bolonia nos sugiere cuatro modelos que resultan de la combinación de los pares razón fuerte-razón débil y momento de creación del Derecho-momento de su aplicación.

3.1. Modelo fuerte-fuerte

Según este modelo, la razón es fuerte en el momento de la creación del Derecho e igualmente fuerte en el momento de su aplicación. En términos muy generales, parece ser un buen ejemplo de este paradigma el iusnaturalismo racionalista ya referido que postuló la existencia de un Derecho natural aprehensible por la razón. Correlativamente, este racionalismo acabará por exigir del operador jurídico una actitud pasiva y mecánica. Los jueces aplicarán los preceptos como "seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes". Las decisiones judiciales se convierten así en el fruto de "un silogismo perfecto", de modo que el proceso de justificación de las sentencias bien podría recomponerse desde su conclusión hasta su fundamento último. Por tanto, en ningún momento queda el Derecho, desde su creación hasta su aplicación, fuera del amparo de una razón en sentido fuerte.

Parece que la teoría del Derecho de Kant ejemplifica este modelo. Kant sostiene, como ya se ha señalado, un concepto racionalista de Derecho y al mismo tiempo concibe su aplicación como una actividad profundamente racional y próxima a la matemática. Según Kant, el Derecho se expresa a través de leyes precisas a diferencia de la moral (“la ética no da leyes para las acciones (porque esto lo hace el Ius), sino sólo para las máximas de las acciones”). Por eso, las obligaciones jurídicas son perfectas y las obligaciones morales son imperfectas. Para aplicar la norma jurídica N1, “prohibido vender alcohol a los menores”, basta con constatar la edad del comprador para determinar si la conducta de suministrarle alcohol está prohibida o no. Por el contrario, a la hora de aplicar una norma moral las cosas son bien distintas. Supongamos, por poner un ejemplo kantiano, que debemos aplicar la norma moral N2, que nos obliga a procurar la felicidad ajena, y por cuya virtud debo, sin esperar recompensa, sacrificar mi bienestar en favor del bienestar físico o moral de otra persona. N2 determina “un deber amplio; tiene espacio libre para obrar en él más o menos, sin que puedan señalarse con precisión sus límites —la ley vale sólo para las máximas, no para determinadas acciones”. En suma, según Kant, los deberes jurídicos  (como el que impone N1) son perfectos, porque determinan obligaciones estrictas (hoy diríamos que se expresan a través de reglas) en tanto que los deberes éticos (como el que contiene N2) son imperfectos porque determinan obligaciones amplias (hoy diríamos que se expresan a través de principios) que llevan aparejado un cierto grado de discreción (latitudo). Esto significa que en principio la discreción queda excluida del Derecho. Por todo ello, según Kant, la doctrina del Derecho que, “según su naturaleza, ha de ser rigurosamente determinante (precisa), no necesita —como tampoco la matemática pura— un reglamento universal (método) de cómo se debe proceder al juzgar, sino que lo verifica en la acción”. Kant excluye la discreción del jurista en el razonamiento jurídico a partir de una teoría hiperracionalista de la interpretación y la argumentación jurídica. 

La codificación, en la medida en que concibe los nuevos cuerpos legales como la nueva ratio scripta, da continuidad a esta situación: la razón en sentido fuerte se identifica ahora con el ordenamiento jurídico, y queda respaldada además por la autoridad. Después de la Revolución francesa, la seguridad, un valor de la burguesía emergente, se instala en el trono que hasta entonces la justicia (determinada por la razón) había ocupado en el dominio de la creación del Derecho. En la Europa continental esta concepción del Derecho favorecedora del formalismo jurídico parece haber sido fuertemente interiorizada por los juristas, quienes no en vano se forman como juristas a través del estudio de los códigos descendientes del francés de 1804. A un código omnicomprensivo le corresponde una aplicación hiperracionalista que niega la discreción judicial, porque no es necesaria.

3.2 Modelo fuerte-débil

Según este modelo, la razón se presenta fuerte en el Derecho (por tanto en la premisa normativa principal del razonamiento jurídico) y débil en el desarrollo de las conclusiones de los procesos argumentativos. Es posible acceder mediante la razón en sentido fuerte a ciertos principios autoevidentes, pero su ulterior aplicación reclama una razón prudencial que conduzca a resultados plausibles, aceptables. Pattaro incluye bajo este modelo a Tomás de Aquino. El Derecho natural, aquella parte de la Ley eterna, que nos es dada a conocer a los hombres, puede ser conocida por la razón humana, que es auxiliada por la revelación y por la intuición ("sindéresis"). La tarea jurídica significa en la teoría de Tomás de Aquino un proceso de determinación. Como señala Ollero, "la analogía permite establecer una relación de semejanza entre dos realidades en principio heterogéneas (principio legal y caso concreto) pero siempre mediante un tertium comparationis". Este último elemento requiere la participación prudencial del aplicador, nexo calculativo entre lo dado por la razón (unos principios éticos naturales) y lo que ha de resolverse prácticamente.

3.3 Modelo débil-débil

De acuerdo con este tercer modelo, tanto la producción del Derecho como su aplicación se inspiran en una razón en sentido débil. Por consiguiente, no cabe esperar en ninguno de los estadios citados la certeza que confiere la razón en sentido fuerte a sus resultados, sino que, en este caso, puede predicarse de las conclusiones alcanzadas meramente aceptabilidad, razonabilidad, etc. Pattaro se refiere en este contexto a la nueva retórica de Perelman y a la tópica de Viehweg, aunque también nos brindan ejemplos relevantes teorías como la de Reale o la "lógica de lo razonable" de Recaséns Siches. Este "logos de lo humano" o "de lo razonable", “una lógica material frente a la formal tradicional, frente a la lógica de lo racional". Como se ve, en la oscilación entre tradición analítica y hermenéutica estos autores refuerzan esta segunda dimensión.

3.4 Modelo débil-fuerte

Desde esta perspectiva se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte. Es decir, los principios de los que se parte en el razonamiento jurídico (las normas jurídicas) son contingentes, pero una vez admitidos, el desarrollo deductivo subsiguiente convierte en necesaria la conclusión, al menos mientras que dichos principios permanezcan inalterados, aceptados. En opinión de Pattaro, autores como Aulis Aarnio, Robert Alexy y Aleksander Peczenik representan típicos exponentes de este paradigma, a los que cabría añadir, por lo que se refiere al ámbito de la jurisprudencia angloamericana, la figura de D.N. MacCormick. Como luego veremos (infra tema VIII), la caracterización de Pattaro quizá exija algún matiz, pues la teoría de Alexy propone una Teoría de la Argumentación Jurídica inspirada en una racionalidad fuertemente matizada en la teoría del discurso y por otra parte parece presuponer en el Derecho una racionalidad mayor dado el carácter racionalista de su teoría antipositivista del Derecho.

En lo sucesivo, con el fin de delimitar este estudio, prescindiré de los modelos 3.1 y 3.2. La codificación relativiza la importancia de la razón en sentido fuerte que propugnó el iusnaturalismo racionalista, precisamente al positivizarla y en todo caso el papel de la racionalidad en el Derecho interesa más a la teoría del Derecho que a la teoría de la argumentación propiamente. El discurso sobre la razón queda desplazado por el de la autoridad en el ámbito de la producción normativa, como señala el propio Pattaro. De esta forma he restringido así el campo de estudio a los modelos 3.3 y 3.4. Las teorías adscritas a dichos esquemas se ocupan, fundamentalmente, del papel de la razón en la aplicación del Derecho, precisamente donde ambos grupos contrastan. Como se ha señalado, la razón jurídica (legal reason) se ha apropiado prácticamente de la totalidad de los dominios del estudio de la razón en el Derecho. Además de la pujanza de la filosofía del Derecho angloamericana (la cual, coherente con el sistema de base judicial que le sirve de marco, concede el protagonismo al momento de la aplicación judicial), cabe pensar en otras circunstancias favorecedoras de este desplazamiento del centro de gravedad del debate en torno a la razón en el Derecho desde la producción del Derecho hacia su interpretación y aplicación: la asignación kelseniana de la pureza a su teoría de las fuentes y de la ideología a la teoría de la interpretación; la insistencia en la concepción de las normas jurídicas como el resultado de una interpretación y no como un dato preexistente a ésta por influjo del realismo y de las corrientes antilegalistas, etc.

El hecho fundamental consiste en el tránsito que se verifica desde el estudio de la razón en el ámbito de la legislación hacia el de la interpretación del Derecho. Conferir racionalidad (en sentido fuerte o débil) a la aplicación del Derecho y preservarla de la arbitrariedad constituye el objetivo del método jurídico. No es de extrañar entonces que, si la metodología jurídica estudia los métodos para afianzar la razón en el Derecho y si el campo de estudio de la razón en el Derecho viene a coincidir actualmente con el de la razón jurídica (ese razonamiento específico del Derecho que se desarrolla básicamente, como hemos visto, en el momento de la aplicación del Derecho, de la justificación o argumentación de las decisiones jurídicas), entonces se produzca una asimilación de "metodología jurídica" a "teoría de la argumentación jurídica". Por todo ello, como se ha señalado insistentemente, acudir al término "metodología jurídica" o, por el contrario, al de "teoría de la argumentación jurídica" se ha llegado a considerar una cuestión de moda: se trataría, en definitiva, de dos denominaciones para la misma realidad.

En definitiva, en lo que sigue nos adentraremos en los modelos 3.3 y 3.4: las diversas teorías de la argumentación jurídica, prestando una especial atención a aquel ámbito en el que discrepan entre sí, el de la aplicación del Derecho. Dicho de otro modo, se analizarán a continuación la razonabilidad que preside la concepción de la aplicación del Derecho en las antiguas teorías de la argumentación jurídica frente a la racionalidad que pretende instalarse en el mismo ámbito desde las modernas teorías de la argumentación jurídica.