EVALUACIÓN DEL CURSO EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Evaluación del curso Epistemología Jurídica.

Creo que el balance de contenidos del curso estuvo alejado del equilibrio. Vimos poca epistemología y más perspectivas, esto es, enfoques o percepciones del Derecho.

Ciertamente, una maestría involucra un manejo superior de los conocimientos, pero también ello requiere de una conducción con maestría por parte del profesorado. Uno espera también aprender, no sólo aplicar algunos aspectos del conocimiento que no siempre son bien aprehendidos con actividades de autoaprendizaje, como suelen ser las exposiciones en clase. No se sabía con claridad si lo expuesto era correcto o incorrecto, completo o incompleto, dejando en manos de los estudiantes el construir su propio conocimiento.

La técnica empleada por ende, habría requerido de una exposición y una complementación por parte del profesor, que llevara la construcción del conocimiento a una interacción favorable a construir adecuadamente el segmento en el que se estuviera trabajando.  Caso contrario, lo único que se logra es un ambiente de confusión y de incertidumbre sobre si se alcanzó o no el objetivo buscado.

En mi muy particular apreciación, la secuencia de actividades a desarrollar por los alumnos requeriría siempre de una participación crítica complementaria por el profesor a cargo del grupo, esto es, no sólo dejar la clase en manos de los alumnos, sino asumir también un papel dirigente de las actividades y los contenidos del curso.

APORTACIONES DE LAS DISTINTAS PERSPECTIVAS AL DERECHO

Aportaciones de las distintas perspectivas al Derecho.

Reflexión final.

Las distintas perspectivas desde las cuales tuvimos la oportunidad de mirar el  “Derecho”, arrojan distintas luces sobre la manera en que el Derecho regula la vida en la sociedad; si esto sucede voluntariamente, espontáneamente o bien, si se requiere algún grado de imposición o limitación del albedrío.

Me parece que los contenidos normativos del Derecho van variando de tiempo en tiempo. Esto es, existe una conexión con el contexto histórico, así como una interrelación o imbricamiento con el entorno social, geográfico y temporal.

La conexión histórica es inherente a una manera de percibir las cosas.  Así, en los tiempos de mayor preponderancia de la religión, de éstas proviene el Derecho, normas sancionadas por la divinidad o que emanan de ésta.

En tiempos de negación de la divinidad, surgen mitos fundacionales de los que proviene la noción del Derecho como una hechura de los hombres para vivir en sociedad, para regular las relaciones. Si se acepta que hay derechos naturales inalienables, entonces se tienen las percecpciones iusnaturalistas; si éstas provienen de la razón, entonces serán iusracionalistas; si atañen a la norma misma, a lo que está dado, serán percepciones iuspositivistas, ya sí sucesivamente.

Conforme aumenta la complejidad de los enfoques, se pueden tener las percepciones culturales, tridimensional, crítica, etcétera.  Lo que parece ineludible es que siempre existe una conexión histórica, social, geográfica y temporal. Por ejemplo, si se pertenece a “occidente”, la percepción del derecho será diametralmente diferente a la que se tiene en el Islam, en el confucionismo o en el sintoísmo.

Tras ello, lo que me parece relevante es que debe cuidarse la armonía del enfoque del Derecho con el sistema jurídico, político, económico y social en el que actúan el creador y el operador del Derecho.  De esta forma, si se está actuando en un sistema como el mexicano, es obvio que deberá apelarse a las prácticas y fundamentaciones provenientes de las normas mexicanas, comprendiendo la jerarquía de las leyes y acudiendo a los métodos de interpretación y solución de controversias, pero siempre en el canon del derecho nuestro.  No tiene sentido apelar a la Constitución norteamericana más que como referencia, pues para fundamentar o motivar un dictamen o una sentencia, lo apropiado es referirse a la Constitución mexicana y a las leyes que de ella emanan.

Derecho y Cultura

Entre muchas teorías que han venido apareciendo en las últimas décadas en el pensamiento jurídico, dentro de las cuales están las teorías neopositivistas como La Argumentación Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la teoría Garantista del Derecho y otras también de corte jusnaturalista, destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho, que tiene como representante a Paul Khan, que es catedrático de Derecho de la Cátedra Nicholas B. Katzenbach de la Universidad de Yale y autor de varios textos vinculados a la antropología jurídica, y desarrolla su propuesta en su obra titulada: “Análisis Cultural del Derecho” Una reconstrucción de estudios jurídicos, publicado en Barcelona en el año 2002. Esta teoría parte de la premisa que la cultura es un factor de integración y estabilidad política que tiene que ver con el poder, los equilibrios locales y regionales, así como con el agente y objeto de las políticas públicas. Es un elemento básico de vínculo de la memoria, identidad y aspiraciones sociales y no debería ser del olvido, discordia y exclusión. A la cultura se le reconoce y utiliza para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demanden legitimidad y legalidad dentro de un Estado Democrático. La cultura significa espacios de poder y resistencia de conformación y recomposición de potencias, representa símbolos de pluralidad y disenso y consenso, conflicto y acuerdo. La trascendencia del Derecho Cultural consiste en configurar un espacio en el que el derecho dialoga con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad.

En la aproximación Cultural se sabe que el Estado de Derecho es una compleja construcción de protección, su carácter contingente. Se trata de que el Derecho se libere también en la práctica cultural, haciendo posible que los ciudadanos pongan su cuota de esfuerzo por elevar una conciencia jurídica, a la par que se eleve una conciencia cultural, donde se eleve la valoración al ser humano, a los bienes públicos, a la seguridad, al orden, y al desarrollo que en buena cuenta es también fin del Derecho, de modo que existe una garantía en elevar una conciencia jurídica al elevar una conciencia cultural.
El Análisis Cultural del Derecho es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana. El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las Escuelas del Historicismo, la Sociología Jurídica y el Jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadiría, lo que no es así. Ya en su momento Malinosky, Savigny, Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntas. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas. Hay por lo tanto una relación dialéctica. Stavenhagen apunta que el Derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común. Señala que es importante el reconocimiento del Derecho de minorías étnicas, el derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo. El Análisis Cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento. El Análisis Cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado y a la cultura como actividades, conocimiento o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos. El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares. El Análisis Cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades.
Kant señaló alguna vez que la tarea de la filosofía es determinar los límites de la razón, y se debe pasar a la especificidad de las prácticas sociales, donde está el Estado de Derecho, porque es la forma de comprender al yo y a los otros. Se trata que el Derecho configure con la realidad viva y directa, que no sea un andamiaje, sino un reflejo de la realidad. Por otro lado, el Análisis Cultural del Derecho tiene que propender al reconocimiento de los pueblos periféricos, hay que recordar a Manuel Lévinas cuando señala: “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos, no hay derecho verdadero”. Señalando que lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuarse con nuestros semejantes, sino el derecho resulta siendo un medio y no un fin en sí mismo.
El derecho no debe ser un misterio, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer lo heterogenizante, por lo que debe extenderse el derecho a involucrar a todas las culturas adecuándose a ellas, dando prevalencia al ser humano, como núcleo integral y atendible por encima de los prejuicios o enfoque ideológico. Se trata de conciliar el derecho con la cultura, de comprender que la cultura no está separado del Derecho, y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un derecho auténtico, que en países como el Perú esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias, y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “Oficial” se podrá solucionar el problema, planteado así las cosas es completamente erróneo, creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negarla, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración.
En los últimos años se viene revalorando la diversidad cultural en el mundo. Se ha interpretado con mirada fresca el papel y las relaciones de muchos sectores sociales con distintas culturas: pueblos originarios, etnias, comunidades de inmigrantes, grupos que se identifican por su preferencia sexual, por su género, su religión o su nacionalidad. En el contexto de la globalización de la sociedad de conocimiento y de la sociedad red, la reafirmación y la reivindicación de la identidad cultural ha pasado a ocupar un lugar central. Se trata de proponer una sociedad auténticamente plural que también sea justa, inclusiva. En una sociedad como la peruana donde hay múltiples desigualdades, la solución a la problemática de los pueblos indígenas no es cuestión de caridad ni de alivio a la pobreza, sino de justicia social. El Estado tiene la obligación de establecer políticas de compensación a favor de dichos pueblos, así como de garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a la autonomía, y a participar en las decisiones acerca de cómo explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan y cómo canalizar los beneficios.
La teoría comentada nos hace ver la dinámica del Derecho para tiempos en que los compromisos de apostar por el mejor futuro es lo que cuenta. Sócrates puede no haber estado en lo correcto al beber la cicuta, pero estaba en lo correcto al afirmar que en donde fuera, él seguiría siendo un ateniense comprometido con la apuesta por la justicia. Y eso es lo que justifica al hombre en su paso por el mundo.

Derecho Indígena

Los constitucionalistas han analizado que, como tendencia, en nuestros países muchas veces se busca crear normas programáticas para el futuro, para cuando seamos grandes, democráticos; otra tendencia es crear normas para mañana, para lo que necesitamos mañana, y pasado hay que reformar otra vez la Constitución; pero una tercera tendencia, que es la más grave y que es el peligro que pueden tener las nuevas normas constitucionales de derecho indígena, es la de no reflejar siquiera la realidad que está sustentando las demandas de los pueblos indígenas, y provocar distorsiones en la naturaleza de éstas. El constitucionalista Karl Loweinstein ha utilizado una figura para ubicar de manera gráfica estos escenarios. Dice que, algunas veces, en nuestras constituciones nos hacemos un traje muy grandote que hay que guardar en un armario para cuando crezcamos; que en otras, nos hacemos un traje adecuado a la realidad con una talla extra por un crecimiento normal y en perspectiva; pero hay muchas ocasiones, y es el peligro que quiero alertar, en que no nos hacemos un traje, sino un disfraz.
A estas alturas es necesario aclarar que es un falso dilema preguntarnos si sólo con el contenido de nuevas normas constitucionales se resolverá la grave situación de los pueblos indígenas, conociendo de antemano la respuesta. Esta lógica nos podría llevar a la peligrosa conclusión de que da lo mismo tener el derecho que no tenerlo. El problema radica en que ganemos la batalla por una reforma constitucional consecuente, asignatura pendiente en el proceso de juridicidad de la relación entre los pueblos indígenas y el Estado.

Perspectiva de género

Para empezar, el concepto de "género" es más que una categoría relacional: "es una teoría amplia que abarca categorías, hipótesis, interpretaciones y conocimientos relativos al conjunto de fenómenos históricos construidos en torno al sexo". El género como construcción simbólica, capta los atributos asignados a las personas a partir de su sexo. Estamos hablando de atributos biológicos, físicos, económicos, sociales, psicológicos, eróticos, jurídicos, políticos, y culturales que influyen sobre la organización de la sociedad en todas sus vertientes y sirven como la base de la creación de cierto orden de poder. "En conjunto es un complejo mosaico de generación y reparto de poderes que se concretan en maneras de vivir y en oportunidades y restricciones diferenciales".
Estudios sobre temas de género incluyen análisis de relaciones inter- e intra-genéricas en los ámbitos privados, públicos, colectivos, íntimos y políticos, de tal manera que las instituciones civiles y estatales son de particular interés ya que "ejercen el consenso al orden de género, y la coerción social". Así que, en su dimensión política, el concepto de género ofrece los instrumentos para entender, analizar y transformar el funcionamiento de las diferentes configuraciones y relaciones de poder entre hombres y mujeres en el conjunto de la sociedad, en el estado y en la cultura.
La perspectiva de género
A partir de esta definición de género, la teoría que alimenta esta perspectiva proporciona recursos ausentes en otros enfoques, para comprender la complejidad social, cultural y política existente entre mujeres y hombres. Es una visión explicativa, analítica, y alternativa, como política y crítica, "que reclama el fin de la intolerancia y la construcción de la mutua aceptación basada en el reconocimiento de la equivalencia humana". Propone una visión de la humanidad diversa y democrática que requiere que las mujeres y los hombres seamos distintos a lo que somos y éramos; solo así construiremos una democracia genérica que nos reconoce en nuestra diversidad. Uno de los primeros fines de la perspectiva de género es participar en la construcción de una "nueva configuración de la historia, la sociedad, la cultura y la política desde las mujeres y con las mujeres". Desde luego, revelar esta nueva configuración de la realidad nos obliga a plantearnos nuevos problemas y alternativas, y a incluir a las mujeres dentro de la sociedad, el proceso de desarrollo, la política, el estado y la vida en democracia.
El poner en evidencia la desigualdad existente conduce al enfrentamiento y subsiguiente desencanto con la concepción idealista, al plantear esta que las estructuras políticas existentes, los estados y sus leyes pueden establecer la igualdad en el día a día a través de la proclamación de decretos. "Desde esta perspectiva, es posible comprender que las leyes, normas y mitos culturales expresan de diversas formas hechos parcialmente existentes, hechos de eras pasadas o hechos utópicos, que plasman necesidades y deseos de igualdad, reprimidos y subordinados". Todo esto afecta el esfuerzo de reformar el estado ya que exige un cambio de mentalidad entre las mujeres y los hombres, y pone en evidencia las desigualdades que permanecen debido a cierta construcción del estado y ejercicio de poder.

Iusmarxismo

El Marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de Karl Marx, filósofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels. Para Marx, el comunismo sería una forma social en la que la división en clases habría terminado y la estructura económica sería producto de la asociación de los productores libres, y el producto social se distribuiría según el criterio “de cada cual según su capacidad; para cada cual según sus necesidades”. Las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad.

Los marxistas consideran que la sociedad capitalista se divide en clases sociales, de las que toman en consideración principalmente dos: La clase trabajadora o proletariado. Marx definió a esta clase como los individuos que venden su mano de obra y no poseen los medios de producción, a quienes consideraba responsables de crear la riqueza de una sociedad. La burguesía. La forman quienes poseen los medios de producción y emplean al proletariado. El principio comunista postula una igualdad entre los hombres en cuanto al factor trabajo-producto. Pero resulta que este principio no tiene en cuenta las diferencias de capacidad de trabajo existentes entre los hombres, por lo tanto no es un derecho justo. Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad. Con ello postula que el sistema de producción es el que amolda tanto a la cultura como a las ciencias, es decir, éstas responden a los intereses de los que poseen los medios de producción, en las que no escapa el derecho.

En pocas palabras el derecho responde a los intereses de la burguesía que se apropia de la riqueza de los trabajadores en el sistema de producción capitalista; sin embargo, bajo esta óptica de pensamiento, se soslaya el hecho de que las ciencias en su conjunto, incluyendo al derecho, tanto en el comunismo como en el capitalismo están hechas para proteger a quienes detentan el poder, ya sea económico o político.

Entonces, una vez que ha fracasado el sistema socialista con la desintegración de la URSSS queda al descubierto que la clase gobernante, cualquiera que esta sea, a través de la historia, siempre ha sido la beneficiaria directa de cuanto sucede en la llamada superestructura social, pues primero están ellos, después la clase proletaria.

Ahora bien Kelsen menciona que resulta empíricamente falso que el derecho tutele únicamente los intereses de la clase dominante, también tutela los intereses de la clase oprimida; también es falso que el derecho tutele únicamente los intereses colectivos de la clase dominante, también tutela los intereses de una parte de la clase dominante contra otras partes de la misma.

Teoría Tridimensional del Derecho

La Teoría Tridimensional del Derecho es una concepción de Derecho, internacionalmente conocida, elaborada por el filósofo del derecho brasileño Miguel Reale en 1968, y posteriormente abordada en diversas obras.

A La época de su divulgación, se trató en verdad, de una forma absolutamente revolucionaria e innovadora de abordarse las cuestiones de la ciencia jurídica, teniendo ese pensamiento arraigados adeptos y simpatizantes en todo el universo de los estudiosos del Derecho.

Según esa teoría, el Derecho se compone de tres dimensiones. De entrada, hay el aspecto normativo, en que se entiende el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia. En segundo lugar, hay el aspecto fáctico, en que el Derecho se atenta para su efectividad social e histórica. Por fin, en su lado axiológico, el Derecho cuida de un valor, en el caso, la Justicia.

Así, el fenómeno jurídico se compone, siempre y necesariamente, de un hecho subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico, de orden técnica etc.); de un valor, que confiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, de una norma, que representa la relación o medida que integra los demás elementos.

a) el Derecho como valor del justo: por la Deontología Jurídica y, en la parte empírica, por la Política Jurídica;

b) como norma jurídica: Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho; en el plan epistemológico, por la Filosofía del Derecho;

c) como hecho social: Historia, Sociología y Etnología Jurídica; Filosofía del Derecho, en el sector de la Culturología Jurídica.

El autor de la Teoría Tridimensional definió el Derecho como "realidad histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, según valores de convivencia. El Derecho es fenómeno histórico, pero no se halla enteramente condicionado por la historia, pues presenta una constante axiológica. El Derecho es una realidad cultural, porque es el resultado de la experiencia del hombre. La bilateralidad es esencial al Derecho. La bilateralidad atributiva es específica del fenómeno jurídico, de vez que sólo él confiere la posibilidad de exigirse un comportamiento.

El Derecho Musulmán

El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corán. En un cierto número de países de tradición musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser más bien interpretado de manera amplia.

El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone, además, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho Musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente. Así, ningún estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmán.

Al igual que el Judaísmo, el Islam es en esencia una religión de la ley “ El Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes”.

El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el Derecho Musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la religión, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes ( limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios ( plegaria, ayuno, etc.. Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder.

La sanción ultima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmán apenas se preocupa, debido a ello, de la sanción de las normas que prescribe. La misma razón sirve para explicar que el derecho musulmán sea aplicable únicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes.

La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmáticos a los que habrían de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y teólogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelación divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecerá algún día, cuando todo el mundo este sometido a la religión del Islam.

Iusnaturalismo

La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político y económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creación del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y además se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos.

Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepción para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace énfasis en los aspectos que mas le interesan para abordar la teoría de la creación del Estado. Según el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvación espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia.

En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y el derecho natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, “puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.” Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razón y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ultimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad.

Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una teoría de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tiránicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone una única forma de entender la dimensión moral del hombre. Por otro lado, sociólogos y antropólogos han demostrado con trabajos etnográficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemónica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisión impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su parte, y según Hans Kelsen, apunta a que “el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.” El surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificación en Europa impulsado por la Revolución Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relación alguna con la moral, con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogística.

Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales.

Realismo Jurídico

Referente al Ius sociologismo algunos autores lo definen de formas distintas pues en general las doctrinas que se fundamentan en el califican como realista a las doctrinas anteriores con las que comparten puntos de vista, para Dagobert D. Runes en su diccionario de filosofía nos dice que:

“Teoría de que el derecho no es un sistema de reglas fijo, sino que fluye constantemente y forma parte del proceso social real”

Por otra parte Witker Velázquez nos dice que el realismo jurídico o también denominado sociologismo puede definirse como la concepción del derecho en el que prevalecen los elementos conductuales sobre los normativos, estos se clasifican en dos grandes ramas “El realismo estadounidense” y el “El realismo europeo” este ultimo incluye al realismo escandinavo , que presenta un mayor desarrollo metodológico. Dentro de algunos representantes del realismo estadounidense tenemos a Oliver Wendel Holmes y en europeo tenemos a Alf Ross.

Hay que recordar que no se debe confundir al sociologismo jurídico con la sociología del derecho pues este último es la disciplinas de los sociologos y de los científicos sociales se basa en la investigación empírica de los hechos jurídicos para sus propios fines teóricos y cognoscitivos, sin la intención de utilidad práctica inmediata para el derecho y por lo tanto se orienta principalmente hacia temas menos específicos porque no pertenecen de manera exclusiva al campo del derecho; el sociologismo jurídico en cambio es una actividad intelectual que desempeñan los juristas que pertenecen a corrientes antiformalistas, se funda en investigaciones empíricas realizadas en el ámbito de lo jurídico en general sobre temas semejantes a los de la sociología del derecho pero para fines prácticos del propio derecho.

Dicho en otra forma pues la diferencia metódica según Kelsen radica en que la sociología del derecho no estudia el derecho en sí sino a los fenómenos relacionados con él, en cambio el sociologismo jurídico pretende estudiar el fenómeno jurídico considerado en sí mismo.